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建设单位未结算未付款的情况下,总承包人对分包人的工程款
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问题:总承包人建筑公司与发包人建设单位签订建筑工程承包合同承包建筑工程后,又与某工程公司签订施工合同,将该工程交工程公司施工,收取管理费。发包人就该工程未决算,拖欠工程款。工程公司将建筑公司诉至法院请求其按照合同约定进行决算支付拖欠的工程款。一审法院判决建筑公司支付工程公司工程款及其利息。建筑公司该如何处理?

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当事人:

上诉人(原审被告)某建筑公司?? 被上诉人(原审原告)某工程公司

案情:

?? 199712月,上诉人与某单位签订工程施工合同,承包其训练房工程。同日,经建设单位同意,上诉人又与被上诉人施工合同,由被上诉人施工训练房工程,上诉人具体负责工程施工,被上诉人承担工程工期、质量等总责任,向被上诉人收取2%的总包管理费。199812月,工程经过竣工验收,质量优良。工程未决算,发生纠纷。20011月,被上诉人起诉上诉人,由其承担拖欠工程款110余万元及逾期付款利息及诉讼费。一审法院认为,依据上诉双方施工合同,工程欠款应由上诉人向被上诉人支付,遂判决上诉人向被上诉人支付拖欠工程余款。

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疑难:

??? 建设单位与上诉人之间、上诉双方之间确实是两个施工合同关系,且发包人单位原审案件未列为当事人。被上诉人只是以与上诉人之间的施工合同起诉。

一审法院认为:依据上诉人和被上诉人签订的施工合同,工程款应当由上诉人支付,由于工程早已竣工,故不宜再按合同中约定的“按建设单位每次付款的90%进行支付”,而应全额支付。工程造价以市价格事务所的鉴定为准,由于各方没有对被上诉人提出的已付工程款140余万元提出异议,予以认可,对于下余的89万余元,发包人应付款给上诉人,并由扣除结算总价的2%后付款给被上诉人。本案中涉及两份交工验收证书,施工单位不同,交工单位也不同。因为发包人不是本案当事人,不能确定其真伪。本案中由于各方矛盾导致不能及时清算,被上诉人也有相应过错,因此本案中应付款的期限以鉴定结论做出并经上诉人质证之日起算,上诉人没有及时支付的违约责任也减按银行同期存款利率支付。遂判决:上诉人于本判决生效后十日内支付被上诉人工程款85万余元,并从2002124日其按银行同期存款利率支付利息。

??? 本人代理总承包人建筑公司于20024月,提起上诉认为:

??? 因上诉人(下称我公司)为与被上诉人就发包人工程款纠纷一案,我公司不服中级人民法院(2000)民初字第3? 1号民事判决书而依法提起上诉。我公司认为该3? 1号民事判决认定事实错误,程序违法,应依法予以撤销。理由如下:

一、3? 1号民事判决认定事实错误

??? 本案涉及工程建设单位是发包人单位,是由被上诉人和我公司联合承建,付款义务人是发包人而不是我公司。

1、案件涉及发包人房屋工程,是以我公司名义承建,且我公司与建设单位发包人签订了工程承包合同,但合同当日建设单位同意该工程由我公司和被上诉人共同承建施工。该事实已被上诉人200011月诉状所述和三方建筑工程约定所证实。合同约定:我公司负责协调现场一切事务,对工程进度、质量、安全等管理进行监督,组织验收和决算,被上诉人实施工程的建筑施工,即我公司和被上诉人同为施工单位一方当事人,而建设单位是发包人,工程款应由发包人支付而非我公司。

2、被上诉人作为发包人房屋工程的施工单位这一事实,发包人是认可的,并且也实际履行了。因为:

1.199712月发包人同意由我公司和被上诉人承建。

2)支付工程进度款的6份进账单证明,发包人直接将工程款付给了被上诉人万元。

3199811月《交工验收证书》证明,建设单位是发包人,施工单位是被上诉人。

4200011月我公司再次向发包人表明:发包人该房屋工程由某人及被上诉人人员前去办理工程决算事宜,发包人均予以认可,注明:“由我办公室安排人员进行决算工作,”

以上事实表明,发包人与被上诉人虽无直接的建筑工程承包合同,但确已实际履行施工合同,事实上的建施双方法律关系确实存在,发包人在200012月答辩中也承认,涉及该工程的文书资料仅仅是以我公司的名义出具的。

二、一审判决对工程款的认定是错误的

??? 价格事务所对本案所涉工程款的鉴定结论不能作为定案依据。因为:1.该鉴定结论所依据的证据材料是被上诉人单方提供的,且未经法庭质证,更没有与建设单位发包人核对认可。工程造价应由建施双方确定,而本案中我公司与被上诉人同为施工单位,因此,该鉴定结论的事实依据是错误的;2.该鉴定结论的政策依据和鉴定方法也是错误的。工程造价应依据建施双方合同约定、依据图纸预算加预算外签证,依据省96预算定额来确定工程造价。但是,该鉴定结论的鉴定部门市价格事务所却依据普通物品估价的重置成本法对本案工程造价进行鉴定,显然是错误的。

三、发包人至今未能就合同工程履行决算和金额付款义务。发包人在200012月答辩中承认:“我方和施工单位尚未进行工程款项的决算。”施工单位于200011月通知我方,委托某某及某工程公司等人前去决算。

??? 以上说明,作为建设单位的发包人没有及时决算,更未及时付款。该工程的付款义务人是发包人,而不是我公司。

二、一审法院对本案的审判明显漏列当事人

??? 发包人作为该工程款纠纷的建设单位,未履行决算和付款义务,应当作为被告,承担相应法律责任,这是简单而明了的事实,被上诉人在200011月诉状中陈述的非常明确。在没有建设单位参加诉讼的情况下,能查清工程造价、预算外签证和付款情况等事实吗?显然不能,但一审法院却把建设单位这个特殊当事人给遗漏了,这不能不使人认为有人为的因素。

??? 综上所述,发包人应为本案被告履行决算和付款义务,被上诉人作为与我公司联合承建的一方当事人,就该工程无权要求我公司付款。因此,请求二审法院查清事实,依法公正判处,驳被上诉人对我公司的诉讼,以维护法律的尊严和上诉人的合法权益,我公司深表感谢!

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?维权结果:

???? 二审法院发还重审。重审中,原告撤回对上诉人的诉讼。

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