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家庭土地承包经营权设立模式的立法选择
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家庭土地承包经营权设立模式的立法选择

――依法土地承包经营权设立模式的立法选择(节选)

郭继

摘要】我国现行法律将家庭土地承包经营权的设立模式规定为“合同生效设立”。对此,学者之间存在着争议,部分学者主张“合同生效设立”,部分学者主张“登记设立”。由于家庭承包地流转的封闭性,也由于乡土农村“熟人社会”的特质,与“登记设立”的设立模式相比较,“合同生效设立”的设立模式更具有公示效果,其实施成本也更低。因此,我国未来农地立法应沿袭现行法律的规定。

关键词】家庭土地承包经营权;合同生效设立;登记设立

作者简介】郭继,安徽六安人,中南财经政法大学博士研究生,中国农村土地法律研究中心研究人员,九江学院政法学院副教授(九江? 332005)。

原文出处】《安徽大学学报》:哲学社会科学版(合肥),2010.1.136.~143

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四、合同生效设立:家庭土地承包经营权设立模式的应然选择

?? ?一如前述,基于乡土农村熟人社会的制度语境,家庭土地承包经营权的合同生效设立模式实际所产生的公示效果超过了登记设立模式所产生的公示效效果,并且其制度的实施所产生的交易成本,这就构成了我国将来的立法仍然应选择合同生效设立模式的充要条件。

365bet 站长工具?? ?除此之外,“路径依赖”是我国将来立法应该选择合同生效设立作为家庭土地承包经营权设立模式的又一理由。法律基本社会功能是使社会秩序和行为规则制度化,因此,法律“是以它的‘老规矩’‘萧规曹随’来满足社会多数人对可预期生活的需求”。若斯认为,制度变迁存在着报酬递增和自我强化的机制。所以,“人们过去作出的选择决定了他们现在可能的选择”。当然,法律并不是一味地墨守成规,只不过是,法律的变化往往滞后于其调整对象,即“只有当社会多数人的行为方式以及相应的社会生活的实际规则都发生变化时,法律的变化才‘千呼万唤始出来’”。据此,笔者认为,现行法律法规已确立了“合同生效设立”的设立模式,在农村特有的制度语境未发生根本性嬗变的情况下,不宜改“合同生效设立”的设立模式为“登记模式”的设立模式,否则会徒增法律适用混乱之烦恼。

??? 最后,农地法律适用需要农地法律适用之对象的配合,也是选择“合同生效设力”设立模式的理由之一。法律制度固然可以制约着行为为主体的行为模式并由此而发生一定的嬗变,但行为主体进行过长期的博弈并证明是行至有效地固有的行为模式也无时不在影响着法律制度的运行和构建,缘于此,我们在选择土地承包经营权设立模式时,完全有必要考量此制度的规范对象即农民的固有的行为模式对该制度构建的影响。根据我们课题组的调查发现,在实践中,农民不但不会主动去登记,而且对地方政府发放的各种土地确权证书都表现出了极大地冷漠。因此,出于经济性之考虑和传统惯习之做法,绝大多数农民没有登记的意识和动机。鉴于此,不符合乡土社会民间习惯内在机理的登记设立的制度设计即使出台,也会被村民“束之高阁”的,因为“法律知识社会需要的产物”。

??? 综上所述,权衡各方面因素。我国未来农地立法仍应沿袭现行做法,继续采用“合同生效设立”的设立模式作为家庭土地承包经营权的设立模式。当然,这并不意味着“合同生效设立”永远是家庭土地承包经营权设立模式的较佳选择。一旦中国农村特有的制约条件发生根本性的变化,家庭承包地的流转具有了开放性,我国农地立法就应将家庭土地承包经营权“合同生效设立”的设立模式变更为“登记设立”的设立模式。

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