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我国主要实体法关于法官自由裁量权的规定
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我国主要实体法关于法官自由裁量权的规定

??? (一)合同法上的自由裁量权及其其行使

??? 1、我国《合同法》对法官自由裁量权相关规定的价值取向

在我国《合同法》总则中,以“诚实守信”、“社会公共利益”、“合理”、“必要”、“交易习惯”、“有理由”、“正当”、“过高”等不确定性的文字做法律条款的有二十余处,这类法律规范用词具有一定的模糊性,其内涵、外延不确定,在法律条文中采用此类词语作为法律概念或者用作标准型的定语,条文内容必然具有不确定性,可以随这些用词的内涵、外延变化而变化,具有相当的弹性和伸缩性。这些弹性条款给当事人设定权利义务留下了相当的余地,能较好地适应复杂而多变的客观现实,具有较强的适应性,从而增强了法律适用的生命力。另一方面,弹性条款授予了司法裁判者以自由裁量权,裁判者对立法上未作明确定的,根据具体情况确定的标准,可自由裁量。《合同法》上弹性条款的增多意味着合同纠纷案件的审判领域中法官自由裁量权的扩大,也就是说,扩张自由裁量权是《合同法》立法的基本态度之一。

??? 2、《合同法》所规定的自由裁量权的主要表现

??? 根据《合同法》相关条款规定内容,可以将《合同法》的相关规范分为确定性规范与不确定性规范。

??? 确定性规范下的法官自由裁量权。确定性规范详尽无遗地、具体和全面地规定了权利义务,未给裁判者留下任何可以运作自由裁量权的具体、个别地适用余地;而不确定性规范,并不对权利、义务作出十分确定的、详尽无遗的规定,而是运用模糊概念,授予法官以运用自由裁量权具体、个别地解决的空间。

??? 不确定性的法律规范,源于使用了不确定的法律概念。而不确定性的法律概念则分为两种情况,一种是内涵不确定,但是外延是封闭的,此类规范可以称之为封闭的不确定性法律概念,如“违法性”等。另一种则是内涵不确定,并且外延也是开放的法律概念,称之为开放的不确定性法律概念,如“合法”、“公平”、“显失公平”、“善意”、“重大是由”等。封闭的不确定性法律概念虽然不确定,但是由于其外延封闭,因此在概念的精确程度上,实际上已经接近于确定性概念,法官对此类法律条文的运用,基本上是没有什么自由裁量权可言。而开放的不确定性概念,根据其文义尚不足以准确判定其外延,由于其外延是开放的,在适用具体案件之前,须由法官评价性地进行解释,使其具体化,对此类条文的具体适用,法官具有自由裁量权。

??? 根据《合同法》中相应规范制定时立法者是否有意授予法官自由裁量权为标准,还可以将需要运用自由裁量权才能适用的法律规范分为授予的自由裁量权和消极的自由裁量权两种。前者是指立法者在立法时,有意识地、积极地、明显地以不确定性法律概念制定法律规范,赋予法官以自由裁量权,此种自由裁量权是立法者所期望的,是积极的。而消极的自由裁量权仅是相对授予自由裁量权而言,是指立法者在立法时,并未曾想到给法官留下自由裁量权,但是由于某种原因,客观上却给法官留下了自由裁量权,例如由于立法上的疏忽而造成的法律漏洞等等。我国《合同法》上关于法官可以行使自由裁量权的规范,绝大多数均是属于授予自由裁量权的性质,如涉及对“社会公共利益”、“诚实信用”、“必要”、“不可抗力”等法律规范及法律概念的解释与运用。而消极的自由裁量权的行使,则在《合同法》上只有极个别的情况,如《合同法》对情势变更原则是否可以适用问题,并未作出明确的规定,可以由法官在审理具体案件时运用自由裁量权的行使,则在《合同法》上只有作出明确的规定,可以由法官在审理具体案件时运用自由裁量权来决定是否适用。

??? (二)其他商事立法对自由裁量权的规定

??? 1、《公司法》关于法官自由裁量权的规定

??? 《公司法》为了对公司债权人以及公司中小股东的合法权益进行保护的同时,对公司的社会责任作了大量的规定,但是,即使如此,《公司法》仍然存在一些弹性的规定,这就给法官在审理公司纠纷案件时以一定的自由裁量权。如《公司法》第31条规定,有限责任公司成立后,发现作为设立公司出资的非货币财产的实际价额显着低于公司章程所定价的,应当由交付该出资的非货币财产的实际价额显着低于公司章程所定价额;公司设立时的其他股东承担连带责任。此条规定中的“显着低于公司章程所定价额”,即需要法官行使自由裁量权才能确定是否达到“显着”的程度。第72条第2款规定,……经股东同意转让的股权,在同等条件下,其他股东有优先购买权。此条规定中的“同等条件”也需要在个案中由法官行使自由裁量权加以确定。第148规定,董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程,对公司负有忠实义务和勤勉义务。董事、监事、高级管理人员的忠实义务和勤勉义务的内容,《公司法》并未作出明确的界定,当然也应当由法官结合具体案情作出认定。

??? 2、《票据法》关于法官自由裁量权的规定

?? 《票据法》是典型的商法规范的范畴,为了确保票据的流通性,《票据法》的相关规定一般是较为明确的,基本上没有给予法官更多的行使自由裁量权的空间,但是仔细研究,仍然可以发现《票据法》中给法官留下的自由裁量权行使的余地。例如,《票据法》第12条规定,以欺诈、偷盗或者胁迫等手段取得票据的,或者明知有前列情形,作出恶意取得票据的,不得享有票据权利。此由法官自由裁量。该法第31条规定,经背书转让的汇票,背书应当连续,持票人以背书的连续证明其汇票权利。而司法实践中,对汇票的背书是否连续的判断,在很大程度上取决于法官的自由裁量。

??? 3、《保险法》关于法官自由 裁量权的规定

???《保险法》是我国关于保险基本法律规范,由于我国保险立法的欠缺,在保险案件的审理过程中,法官自由裁量权的行使空间甚至较一般的合同纠纷案件更宽。如关于投保人“如实告知义务”履行的判断,保险人关于责任免除条款的“明确说明”义务履行的认定,保险事故发生时,被保险人有责任“尽力采取必要的措施防止或者减少损失”的认定等等,均需要通过法官行使自由裁量权来解决。

???????????????????????????(摘自吴庆宝主编的《商事裁判标准规范》?? 编辑:刘怡君)

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