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法国法中的侵权过错概念及其对我国立法的借鉴意义
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法国法中的侵权过错概念及其对我国立法的借鉴意义(节选)

??罗 瑶

作者简介】罗瑶,中国政法大学比较法学研究院讲师,法学博士。

原文出处】《比较法研究》(京),2010.1.32~44

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对我国立法的借鉴意义

上文中我们介绍了法国法上的过错概念,在笔者看来,这一概念对我国当前的侵权责任立法有如下的借鉴意义:

(一)审慎对待不作为侵权责任

365bet 站长工具365bet体育app??? 不作为侵权责任问题,不仅涉及到个人的行动自由,更关系到社会的竞争发展。正因为如此,对这一问题,法国学界争论激烈,法国最高人民法院也态度审。从上文的介绍可以看出,事实上,法国现行法所确认的不作为侵权责任非常有限:例如,在不存在严格意义上的法定或约定义务、或者某种先前行为的情况下,法国最高法院仅承认了“故不作为侵权”;对于学界讨论多年的“交往安全义务”问题,其态度一直谨慎,至今尚未正式确认;而其试图将“作为义务”拓展至“职业活动领域”的尝试(布让尼案),也受到众多法国学者的批评。

??? 多年以来,“交往安全义务”问题,一直是我国实务及理论界讨论的热点问题。2003年,最高法院在《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》中确立了这样一义务;在当前的侵权责任法立法中,我国学者也大多主张确立“交往安全义务”,并认为应拓展其适用范围至“职业活动”、“社会性密切关系”等领域。笔者认为,“交往安全义务”问题的本质在于“不作为侵犯”,因审慎对待:

??? 首先,是否应当在立法上单独确立“交往安全义务”?对此,笔者持否定态度:

一方面,在笔者看来,立法上并无单独确立之必要。基于“交往安全义务”所产生的侵权责任,从性质上讲属“过错责任”,这一点在理论上并无争议。既然如此,我国侵权责任立法,无论采法国的“大概括式”还是采德国的“小概括式”,只要确立“过错责任”,均可推导出这一类型的侵权责任的适用,似无单独确立之必要。

??? 另一方面,笔者认为,当前,立法也不具备单独确立“交往安全义务”的条件。“交往安全义务”理论,即使在德国、法国这样的法制发达国家,仍然处于发展完善阶段:学者们所阐释的“交往安全义务”,性质、内涵、外延、构成各不相同;司法中所涉及的案件类型种类各异、纷繁复杂。在笔者看来,对于这样的发展中的理论,立法交由司法去解决,可能是上层之策。

其次,是否应拓展“交往安全义务”的适用范围?

尽管最高法院的上述司法解释以及侵权责任法案均确认了“交往安全义务”,但所规定的适用范围有限,对此,我国不少学者提出批评意见,认为应该拓展“交往安全义务”的适用范围,例如,有学者认为“交往安全义务”应包括“职业活动”、“社会密切关系”等领域。

??? 与上述学者的主张相反,笔者认为,不但不应该拓展“交往安全义务”的适用,反而应该对之加以严格限制。如前所述,不作为侵权责任问题,涉及到个人的行动自由,关系到社会的竞争发展,其适用应当慎之又慎:

??? 一方面,应该严格限制其构成要件。例如,应将“造成和维持了某种危险状况”作为“交往安全义务”的成立条件;又如,“交往安全义务”的保护对象应仅限于“有权交往者”,对那些“无权交往者”不应予以保护,等等。在严格的构成要件框架下,“职业活动”、“社会密切关系”中的很多损害,均应被排除在赔偿责任之外。

??? 另一方面,笔者认为,即使将来的侵权责任立法确立了“交往安全义务”,出于限制其适用的目的,也应采取列举式的立法方式,并对之采取“严格解释”模式。

(二)“违法性要素”是侵权责任的必备要素

上文可见,“违法性要素”是法国法过错概念的核心要素,从而也是其过错侵权责任的基本要素。

由于深受自然法思想的影响,法国侵权责任的“违法性要素”具有如下特征:

??? 首先,法国法将“违法性要素”内置于过错概念中,从而确立了“大概括式”的过错侵权规则,构建起适用范围极广的、开放式的过错侵权责任法体例。这样的体例高度强调社会安全价值,赋予了法官极大地自由裁量权,从而能最广泛地救济受害人并填补损害。但也正因为此,法国法的这一例遭致了“不能充分保障行动自由”的质疑。

??? 其次,在法国中,“违法性要素”是从违反客观法的角度加以理解的。例如,2005年的法国《债法改革草案》就将过错定义为“违反法律法规所确立的行为规则或者未尽到谨慎勤勉的一般义务”。《债法改革草案》明确揭示了过错的违法性要素,从而在一定程度上强化了对行动自由的保护,但是从违反“客观法”角度阐释的“违法性”,所指的只能是广义上的“法”,因此,《草案》的这一体例仍然是以社会安全价值的保障为核心的。

??? 与上述法国法体例不同,德国民法典对个人的行动自由强调甚于对社会安全的强调,因此其立法注重限制侵权责任的适用。这一点集中表现在德国法对“违法性”要素的规制模式上:

首先,德国民法典将“违法性要素”从过错概念中剥离出来,将之确立为独立于“过错”的侵权责任要素;

??? 其次,德国民法典从“权益侵害”角度去定义“违法性”。从权益侵害角度去理解“违法性”,必然导致以侵害权益的不同为区分依据,构建起“三段式”的“小概括式”的过错侵权责任法体例。

??? 较之法国的“大概括式”体例,德国的“小概括式”体例更能有效地保障个人行动自由。然而,随着工业革命之后,损害发生的危险性加大,同时加之受制于严格的“合同相对性”原则,德国式体例略显出救济不足的缺点。

??? 然而,须要特别注意的是,尽管法国体例和德国体例对“违法性要素”的理解角度以及规制模式存在差异,但是,毋庸质疑的是,“违法性要素”均是二者过错侵权责任的基本要素。因此,笔者认为,我国的侵权责任立法,在确立过错侵权责任的基础上,应当进一步解释其“违法性”要素内涵。

(三)识别能力问题

?? 在精神障碍者、儿童等无识别能力的人致人损害的情况下,要实现力充分保护责任人又充分保护受害人的目的,责任保险制度的引入,应是最有效的方法。但在这一机制建立之前,在确立识别能力制度以充分保护精神障碍者和儿童的同时,确认其可以自身财为基础承担赔偿责任,以充分保护受害人,应该说是公允的。我国《民法通则》以及《侵权责任法草案》均确立了类似规则,具有积极意义。

?? 此外,立法中应区分“行为能力”和“识别能力”。而具有“识别能力”的年龄标准,是应该由立法加以固定,还是应该由法官在具体个案中予以确定,也是值得思考的。

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