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商品房代理销售合同的佣金约定是合同前约定的两倍,代理商诉求按合同支付销售佣金,开发商面临加倍支付销售佣金的损失。开发商能挽回损失吗?
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? 作者:王基丞?

?基本案情:

?? 开发公司和代理公司双方签订了商品房委托策划销售代理合同及补充协议,约定由代理公司为开发公司一楼盘代理策划销售,合同前约定项目的广告推广费3%,销售佣金3%共计6%,而签订合同时条款写为共6%。后双方发生纠纷,代理公司诉请开发公司按6%向其支付佣金等全部款项共计50万余元。经查代理合同称“销售佣金结算比例按销售低价金额的6%提取”,补充协议称应向乙方(代理公司)“支付广告推广费用及销售佣金”。开发公司认为:当时约定的就是佣金3%,广告推广费3%;按6%支付佣金是不公平的;代理公司及其他代理商在当地的佣金均不超过3%;代理合同没有陈述清楚,是重大显示公平;按3%计算佣金已不欠代理公司款项,相反,还应退付以广告推广名义多收取的款项数十万元。

开发公司应如何处理本案。

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疑难:

?? 根据《合同法》等有关法律规定,当事人应当按照约定全面履行自己的义务,当事人一方不履行合同或履行合同不符合合同约定的,应当承担继续履行等违约责任。本案双方签订的合同应当是有效的,开发公司支付6%的佣金的约定合同注明的非常清楚,不存在约定不明和理解歧义。尽管合同前对6%有说法,但是合同本身无法证明。

??? 在诉讼中,笔者代理开发公司提出意见认为:开发公司有扎实的证据足以证明与代理公司之间约定的商品房策划销售的佣金实际是3%而不是6%,合同显示的6%包括3%的广告推广费,代理公司按6%收取佣金,加倍收取佣金,损害了开发公司的合法权益。同时,对完成销售标准的约定明显不公。构成法律意义上的显失公平,开发公司请求变更合同的请求,符合法律规定应予支持:

???? 一、合同约定的佣金应当认为是3%而不是6%

1、双方所签的《商品房销售代理合同书》关于佣金6%的约定,包括佣金和广告推广费两部分而不是单指佣金。首先,双方于事先所签补充协议已经明确约定开发公司向代理公司支付的6%包括推广费和佣金两部分。其次,在庭审中,对方也承认这一协议是真实的。这是一个基本事实。

2、合同约定的广告推广费是3%,而不是代理公司讲的随便多少都可以。

从代理公司《关于<商品房销售代理合同书>关键条款的意见回复》可以看出:该公司对6%费用的分解来看,如果按2000万元销售计算6%佣金计算主要包括3%的广告推广费,即不低于60万元的广告推广费。同时,更进一步证明,广告推广费是3%,而不是支出多少都要收取60万元。

3、诉争商品房所在地区商品房销售代理佣金市场现状证明,除广告推广费外佣金均不超过3%

开发公司出具了二份合同证明了这一事实。一是某开发公司与该公司签订的《策划及房地产销售合同》证明:佣金分别仅为2.3%1.3%,同时营销方还要承担项目销售广告费用的20%。二是某开发公司与某房地产咨询公司签定的《商品房代理销售协议》证明:销售佣金也为3%

4、 该公司在本地区同其他开发商合作的佣金均不超过3%

开发公司出具证据证明,该公司与某房屋开发公司、某置业有限公司及某开发公司开发楼盘存在委托代理策划销售合同关系,据了解其佣金均不超过3%。庭审中,代理公司也承认同上述三个公司确实存在代理销售关系。但拒绝提供相应合同,不敢承认单纯佣金不超过3%的事实。依据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条:“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供,如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人,可以推定该主张成立。”对此,人民法院应当推定开发公司关于该公司同上述三公司代理佣金不超过3%的理由成立。

??? 至此,已证明:代理公司也好,其它公司也好,开发公司也好,其它开发公司也好,销售商品房的佣金都不应超过3%才是正常的,那么,该公司为何要求对开发公司加倍增至6%呢?显然是说不过去的。就是说,与开发公司合同约定佣金6%不单指佣金,它还包括广告推广费,这才是符合当时客观情况的。

??? 这里,根据法庭庭审调查,可以澄清两个事实:一是佣金应为3%,二是开发公司合同约定的6%佣金含广告推广费。那么,下面有个事实有待证明:即双方之间广告费约定的是3%,还是其他呢?还是多少都可以呢?答案很清楚,是3%,因为:第一,签订合同过程中,代理公司呈给开发公司的提案证明公司开发的某花园项目广告推广费不低于60万元,即如果按销售额2000万元计算的话,3%就是60万元;第二,代理公司的合同关键条款答复证明:收取6%费用的计算依据明确证明广告费在3%60万元以上。

??? 二、合同约定只要签订购房合同和支付首付款就视为房屋真正售出是不公平的。因为:实际情况看,本案中,因为代理公司不依约履行配合办理按揭合同等过错导致数百万元房款不能收回,还有购房户退房,这是客观事实。只能以实际售出收回房款才能视为真正完成销售任务的。因此,合同对是否完成销售任务的约定,是明显显失公平的。

??? 三、本案的客观事实符合《合同法》第54条规定的显失公平的的主客观要件,属于变更或撤销合同条款的法定情形。

?? 1、最高人民法院关于贯彻执行《民法通则》若干问题的意见(试行)第72条规定:“一方当事人利用优功或者利用双方没有经验,致使双方的权利与义务明显违反公平、等价有偿原则的,可以认定为显失公平。”

??? 所谓显失公平,应当是指一方在紧迫或缺乏经验的情况下而订立的如果履行对其具有重大不利的合同。根据学术界的通说,显失公平的合同应当有两个构成要件:

?? 一是主观要件,即一方故意利用其优势或另一方无经验签订了显示公平的合同。从这个要件来看,显失公平合同的受损一方必须证明两点:(1)、获利一方利用其优势或利用受损一方无经验的事实存在。本案中,开发公司证明了这些事实:代理公司是专业的商品房策划营销公司,存在明显优势,对该花园的优越位置和处于现房而不是期房的现实,非常清楚,广告费用预支数额及比例的预见比较清楚,这是第一。第二,开发公司作为当地一个原来集体企业从未与过营销合作,无任何这方面的实践和经验。

2)、获利一方利用其优势或利用受损方无经验存在主观故意。本案中代理公司利用其优势和开发公司缺乏经验而告知了开发公司虚假事实,即先后数次告知开发公司广告推广费不低于3%。同时,庭审中,开发公司证人证言证实,代理公司在签合同当天还承诺6%包括广告推广费,且广告费不低于60万元,还能推广公司知名度。而事实上,广告费用仅万左右,且因代理公司不尽全部义务,开发公司面临退房、房款无法收回和可能被推上被告席的实际和所谓知名度。

??? 二是客观要件。???

??? 综上所述,我们认为:本案中,开发公司提出双方所签合同关于佣金的条款显失公平,事实清楚,证据扎实、充分,且符合法律规定和立法目的。不纠正不足以显示法律的公正,不纠正不足以保护弱势群体的合法权益,不纠正不足以倡导公平竞争、合法经营的市场经济新秩序。为此,请求人民法院查清事实,支持开发公司变更之诉的诉讼请求。

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维权结果:在开发公司变更之诉中,双方达成调解协议,与原诉合并处理,合同不再履行,代理公司放弃对开发公司的诉讼请求。开发公司通过积极维权,全部挽回了经济损失。

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???????????????????????(作者:河南大学政治系毕业,中国政法大学法学硕士,着有《民商疑案胜诉实务哲学论》《民商法哲学论》,本研究会会长。本文为摘录)

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